Da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra

Na análise da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra e eventual incumprimento do contrato de empreitada antes de mais vejamos quais os direitos e deveres que assistem ao dono da obra.

Constituem direito do dono da obra :

(i) obter do empreiteiro a entrega da obra nos exactos termos e prazos em que foi contratada;

(ii) fiscalizar a obra e de tempestivamente indicar os defeitos ao empreiteiro.

E como principais deveres surgem:

(i) o de pagar o preço nos termos acordados;

(ii) e o de prestar colaboração ao Empreiteiro.

De modo ainda mais sintético, dir-se-ia acerca dos direitos do Empreiteiro, como melhor se explicita sob a coordenação do Prof.Menezes Cordeiro (Dir.Obrigações, 3º Vol, AAFDL, 2ªed., pg.451): “…O empreiteiro é titular dos direitos que correspondem a deveres do dono da obra…”; estando nos deveres sobretudo: “…adstrito a realizar uma obra, a obter certo resultado em conformidade com o convencionado e sem vícios…” (pg.455, da ob.cit.).

Tomemos como referente base desta matéria a asserção de que ao Dono da Obra cabe o direito de não efectuar o pagamento do preço, enquanto não aceitar a obra em razão dos defeitos que indicou ao Empreiteiro (pg.477,ob.cit.)

a)    Para esta visão como que negativa da obrigação sinalagmática de pagar, concorrem profusas decisões jurisprudênciais e concepções doutrinais, as quais seria fastidioso elencar mas, ainda assim, importa recorrer à indicação de algumas delas e até mesmo ao extracto do que de mais importante a tal respeito fixaram.

b)   Atenta a obrigação de cada um dos contraentes no sinalagma contratual, ao Empreiteiro caber-lhe-á a execução perfeita da obra enquanto que ao Dono desta lhe caberá cumprir com o pagamento do preço. Melhor explicitando, ao Empreiteiro é exigido que conclua a obra sem vícios ou defeitos, para só então poder reclamar o pagamento do preço. É que o Dono da Obra tem o direito de exigir do Empreiteiro o resultado a que este se obrigou, a realização da obra. Donde parece resultar que se o Empreiteiro não cumpre com aquela sua obrigação, quer dizer, se não executa a obra de acordo com o contratado e sem defeitos, pode ver-se confrontado com a recusa do Dono da Obra em efectuar o pagamento do preço. No âmbito do regime do não cumprimento das obrigações, estaremos perante a excepção de não cumprimento (cf., artº 428º, do CCivil; e Pires de Lima-Antunes Varela, Cód.Civil Anotado, Tomo II, 1997, pg. 896).

c)    É o que, em diversíssimas ocasiões fixou a jurisprudência, quer do Supremo Tribunal de Justiça, quer das demais Instâncias de Recurso que a tal propósito foram chamadas a pronunciar-se (cf., ACSTJ de 18/6/1996; ACSTJ de 11/2/2003; ACSTJ de 18/2/2003; ACSTJ de 1/7/2003; de 11/1/2005; ACSTJ de 7/12/2005; ACSTJ de 28/3/2006; e ACSTJ de 31/1/2007).

d)   Na verdade, se a obra se mostra defeituosa, sobretudo por ainda não terem sido eliminados os defeitos indicados pelo Dono da mesma, a este se afigura caber o direito de se recusar ao pagamento de parte ou da totalidade do preço (Cf., ACRC de 14/11/2006;  ACRC de 19/4/2004; e ACRP de 19/9/2006).

e)   E para tanto relevam igualmente os ritmos inadequados e inversos ao estipulado pelas partes com que o Empreiteiro sempre parece ter desconduzido a realização da obra (cf., Pires de Lima-Antunes Varela, Cód.Civil Anotado, Tomo II, 1997, pg. 877).

Resumindo, se até à data o Empreiteiro continua em incumprimento contratual, por não ter ainda eliminado os vícios e defeitos da obra que efectiva e tempestivamente lhe foram comunicados, ao Dono da Obra parece assistir o direito a eximir-se à correspectiva contraprestação do pagamento do preço.

Assim numa situação em que o empreiteiro não corrige os deifeitos apontados e os mesmos passam para o auto de recepção provisório somos de opinião que o empreiteiro incumpre o contrato de empreitada, e que esse incumprimento confere ao dono da obra o direito de invocar a excepção de não cumprimento (por oposição a uma mera reclamação por defeitos), e de em consequência, não liquidar o remanescente do preço da empreitada, e ainda a reclamar indemnização, caso não haja reparação dos danos que sofreu e ainda se encontra a sofrer na sua esfera.

Vejamos detalhadamente cada um destes direitos.

Excepção de não cumprimento –  Se contratualmente o Empreiteiro só seria pago se os trabalhos facturados fossem correspondentes aos autos de medição efectuados, considerando-se mesmo como inexistentes os trabalhos não medidos, tal concepção contratualizada apenas nos parece conformar a obrigação do Empreiteiro cumprir em primeiro lugar, e cumprir bem, a sua obrigação, pois também lhe é imposto que o faça de acordo com os ditames da boa fé (cf., artº 428º e nº 2, do artº 762º, ambos do Cód.Civil; Vaz Serra, RLJ, 105º-283; Almeida Costa, Obrigações, 3ª, 272 e RLJ, 119º-143; e José João Abrantes, A excepção de não cumprimento do contrato, 1986, 39 e segts.). É que se não pode considerar vencida a obrigação de pagar quando há atraso no plano de obra e/ou os defeitos se mantêm por eliminar. E isso mesmo nos casos em que ao Dono de Obra está atribuído pagar o preço de acordo com autos de medição, pois à designada exceptio non adimpleti contractus acolher-se-á legitimamente aquele que tem de cumprir em segundo lugar, isto é, após a eliminação dos defeitos da obra realizada. Podendo dela deitar mão o Dono de Obra também se perante o não cumprimento parcial ou o cumprimento defeituoso do Empreiteiro. Ponto é que se estabilize o primado de que o Empreiteiro é o responsável pelos defeitos da obra, que tal cumprimento defeituoso lhe é imputável (cf., nº 1, do artº 799º, do Cód.Civil), o que decorre inelutavelmente da autonomia, autoridade e direcção que ao Empreiteiro contratualmente estão conferidas para realização das obras.

Comunicação dos defeitos ou a sua denúncia atempada – A obra não se pode considerar aceite se os defeitos foram comunicados ao Empreiteiro ou se lhe foram denunciados tempestivamente. O que apenas quer significar que mesmo a aceitação parcial não reduzirá o direito à reparação dos defeitos. Só se o Dono da Obra não tivesse reclamado a eliminação dos defeitos da obra é que operaria a irresponsabilidade do Empreiteiro. E o que se constata na documentação facultada, particularmente no que concerne à comunicação dos defeitos ao Empreiteiro, a Fiscalização da obra parece ter sido forçada a uma árdua tarefa, porquanto, sem detrimento de outras a que também terá correspondido, a de denunciar e indicar defeitos da obra ao Empreiteiro ocupou-a, quer na tentativa de evitar que a obra continuasse a ser executada com vícios, quer, sobretudo, no sentido de propor ao Dono de Obra que a não recebesse definitivamente por marcados e prejudiciais desvios às condições convencionadas. Em nenhuma circunstância se pode ter por admissível que o Empreiteiro não deva proceder e rigorosamente de acordo com as legis artis, ademais para um Empreiteiro que contrata sob as vestes da certificação da qualidade, por isso, lhe caberia ter levado a obra a bom termo e de concomitância estreita com as normas aplicáveis e as condições convencionadas. Tendo o Dono da Obra denunciado e/ou reclamado dos defeitos atempadamente, ainda que tivesse havido aceitação da obra, o que manifestamente não foi o caso, manter-se-ia a responsabilidade do Empreiteiro quer para os eliminar, quer para reduzir o preço, quer ainda para indemnizar o Dono da Obra. O contrato de empreitada é o contrato bilateral e oneroso em que ao direito do Dono da Obra de a obter sem defeitos e nos prazos convencionados corresponde o dever do Empreiteiro de a realizar sem defeitos e nos prazos acordados. Só assim fará sentido o direito do Empreiteiro a receber o preço pela realização da obra e que lhe corresponda o dever do Dono da Obra de a pagar. Na mesma linha de pensamento se dirá que o direito indemnizatório decorrente do artigo 1223º, do Cód.Civil não é compensável com a eliminação dos defeitos (cf., ACRE de 21/02/1991).

PORTANTO,

a) se o dono da obra pagou as prestações que devia ter pago e em tempo;

b) se não está propriamente a pretender receber valores de trabalhos que por sua conta e risco efectuou;

c) Se os trabalhos em atraso não são da sua responsabilidade, da sua iniciativa ou resultado de concordância ou instruções suas;

d) se os defeitos continuam por eliminar e estão atempada e devidamente comunicados ao empreiteiro;

e) se o atrasos nas obras são unicamente imputáveis ao empreiteiro;

f) se não lhes deu causa por qualquer forma ou ocorrência, nem em nenhum momento faltou ao seu dever de colaboração necessário;

Temos que,

A recusa do dono da obra em pagar o remanescente do preço que lhe está a ser pedido pelo empreiteiro afigura-se-nos adequada à exigência dilatória de cumprimento que àquele vem obstando, isto é, a de só pagar quando o empreiteiro efectuar as reparações a que contratual e legalmente está obrigado.

A confirmar-se o incumprimento ou cumprimento defeituoso do empreiteiro, e bem assim os atrasos de obra invocados, configura-se oponível uma reclamação indemnizatória, quer por accionamento da cláusula penal moratória, quer por danos morais, se o não contradisserem os respectivos prazos de caducidade.

  • O incumprimento ou cumprimento defeituoso do empreiteiro sempre determinaria a não-aceitação definitiva, mesmo que ela se tivesse verificado.
  • A recepção provisória da obra embora que assinada pelo dono da obra foi feita com reserva e mediante relatório anexo das anomalias a rectificar em prazo determinado.
  • A execução da garantia bancária “on first demand” prestada pelo banco comercial português é válida até à recepção definitiva da obra., e válida até dois anos depois da recepção provisória.

João Rufino

Advogado. Cédula Profissional Nº12359L. Desenvolveu actividade profissional como advogado no Deparamento de Contencioso de uma reputada instituição Bancária. Tem como áreas profissionais de actuação o Direito Comercial, Bancário, da Construção e do Imobiliário.

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