João Rufino

Da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra

Na análise da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra e eventual incumprimento do contrato de empreitada antes de mais vejamos quais os direitos e deveres que assistem ao dono da obra.

Constituem direito do dono da obra :

(i) obter do empreiteiro a entrega da obra nos exactos termos e prazos em que foi contratada;

(ii) fiscalizar a obra e de tempestivamente indicar os defeitos ao empreiteiro.

E como principais deveres surgem:

(i) o de pagar o preço nos termos acordados;

(ii) e o de prestar colaboração ao Empreiteiro.

De modo ainda mais sintético, dir-se-ia acerca dos direitos do Empreiteiro, como melhor se explicita sob a coordenação do Prof.Menezes Cordeiro (Dir.Obrigações, 3º Vol, AAFDL, 2ªed., pg.451): “…O empreiteiro é titular dos direitos que correspondem a deveres do dono da obra…”; estando nos deveres sobretudo: “…adstrito a realizar uma obra, a obter certo resultado em conformidade com o convencionado e sem vícios…” (pg.455, da ob.cit.).

Tomemos como referente base desta matéria a asserção de que ao Dono da Obra cabe o direito de não efectuar o pagamento do preço, enquanto não aceitar a obra em razão dos defeitos que indicou ao Empreiteiro (pg.477,ob.cit.)

a)    Para esta visão como que negativa da obrigação sinalagmática de pagar, concorrem profusas decisões jurisprudênciais e concepções doutrinais, as quais seria fastidioso elencar mas, ainda assim, importa recorrer à indicação de algumas delas e até mesmo ao extracto do que de mais importante a tal respeito fixaram.

b)   Atenta a obrigação de cada um dos contraentes no sinalagma contratual, ao Empreiteiro caber-lhe-á a execução perfeita da obra enquanto que ao Dono desta lhe caberá cumprir com o pagamento do preço. Melhor explicitando, ao Empreiteiro é exigido que conclua a obra sem vícios ou defeitos, para só então poder reclamar o pagamento do preço. É que o Dono da Obra tem o direito de exigir do Empreiteiro o resultado a que este se obrigou, a realização da obra. Donde parece resultar que se o Empreiteiro não cumpre com aquela sua obrigação, quer dizer, se não executa a obra de acordo com o contratado e sem defeitos, pode ver-se confrontado com a recusa do Dono da Obra em efectuar o pagamento do preço. No âmbito do regime do não cumprimento das obrigações, estaremos perante a excepção de não cumprimento (cf., artº 428º, do CCivil; e Pires de Lima-Antunes Varela, Cód.Civil Anotado, Tomo II, 1997, pg. 896).

c)    É o que, em diversíssimas ocasiões fixou a jurisprudência, quer do Supremo Tribunal de Justiça, quer das demais Instâncias de Recurso que a tal propósito foram chamadas a pronunciar-se (cf., ACSTJ de 18/6/1996; ACSTJ de 11/2/2003; ACSTJ de 18/2/2003; ACSTJ de 1/7/2003; de 11/1/2005; ACSTJ de 7/12/2005; ACSTJ de 28/3/2006; e ACSTJ de 31/1/2007).

d)   Na verdade, se a obra se mostra defeituosa, sobretudo por ainda não terem sido eliminados os defeitos indicados pelo Dono da mesma, a este se afigura caber o direito de se recusar ao pagamento de parte ou da totalidade do preço (Cf., ACRC de 14/11/2006;  ACRC de 19/4/2004; e ACRP de 19/9/2006).

e)   E para tanto relevam igualmente os ritmos inadequados e inversos ao estipulado pelas partes com que o Empreiteiro sempre parece ter desconduzido a realização da obra (cf., Pires de Lima-Antunes Varela, Cód.Civil Anotado, Tomo II, 1997, pg. 877).

Resumindo, se até à data o Empreiteiro continua em incumprimento contratual, por não ter ainda eliminado os vícios e defeitos da obra que efectiva e tempestivamente lhe foram comunicados, ao Dono da Obra parece assistir o direito a eximir-se à correspectiva contraprestação do pagamento do preço.

Assim numa situação em que o empreiteiro não corrige os deifeitos apontados e os mesmos passam para o auto de recepção provisório somos de opinião que o empreiteiro incumpre o contrato de empreitada, e que esse incumprimento confere ao dono da obra o direito de invocar a excepção de não cumprimento (por oposição a uma mera reclamação por defeitos), e de em consequência, não liquidar o remanescente do preço da empreitada, e ainda a reclamar indemnização, caso não haja reparação dos danos que sofreu e ainda se encontra a sofrer na sua esfera.

Vejamos detalhadamente cada um destes direitos.

Excepção de não cumprimento –  Se contratualmente o Empreiteiro só seria pago se os trabalhos facturados fossem correspondentes aos autos de medição efectuados, considerando-se mesmo como inexistentes os trabalhos não medidos, tal concepção contratualizada apenas nos parece conformar a obrigação do Empreiteiro cumprir em primeiro lugar, e cumprir bem, a sua obrigação, pois também lhe é imposto que o faça de acordo com os ditames da boa fé (cf., artº 428º e nº 2, do artº 762º, ambos do Cód.Civil; Vaz Serra, RLJ, 105º-283; Almeida Costa, Obrigações, 3ª, 272 e RLJ, 119º-143; e José João Abrantes, A excepção de não cumprimento do contrato, 1986, 39 e segts.). É que se não pode considerar vencida a obrigação de pagar quando há atraso no plano de obra e/ou os defeitos se mantêm por eliminar. E isso mesmo nos casos em que ao Dono de Obra está atribuído pagar o preço de acordo com autos de medição, pois à designada exceptio non adimpleti contractus acolher-se-á legitimamente aquele que tem de cumprir em segundo lugar, isto é, após a eliminação dos defeitos da obra realizada. Podendo dela deitar mão o Dono de Obra também se perante o não cumprimento parcial ou o cumprimento defeituoso do Empreiteiro. Ponto é que se estabilize o primado de que o Empreiteiro é o responsável pelos defeitos da obra, que tal cumprimento defeituoso lhe é imputável (cf., nº 1, do artº 799º, do Cód.Civil), o que decorre inelutavelmente da autonomia, autoridade e direcção que ao Empreiteiro contratualmente estão conferidas para realização das obras.

Comunicação dos defeitos ou a sua denúncia atempada – A obra não se pode considerar aceite se os defeitos foram comunicados ao Empreiteiro ou se lhe foram denunciados tempestivamente. O que apenas quer significar que mesmo a aceitação parcial não reduzirá o direito à reparação dos defeitos. Só se o Dono da Obra não tivesse reclamado a eliminação dos defeitos da obra é que operaria a irresponsabilidade do Empreiteiro. E o que se constata na documentação facultada, particularmente no que concerne à comunicação dos defeitos ao Empreiteiro, a Fiscalização da obra parece ter sido forçada a uma árdua tarefa, porquanto, sem detrimento de outras a que também terá correspondido, a de denunciar e indicar defeitos da obra ao Empreiteiro ocupou-a, quer na tentativa de evitar que a obra continuasse a ser executada com vícios, quer, sobretudo, no sentido de propor ao Dono de Obra que a não recebesse definitivamente por marcados e prejudiciais desvios às condições convencionadas. Em nenhuma circunstância se pode ter por admissível que o Empreiteiro não deva proceder e rigorosamente de acordo com as legis artis, ademais para um Empreiteiro que contrata sob as vestes da certificação da qualidade, por isso, lhe caberia ter levado a obra a bom termo e de concomitância estreita com as normas aplicáveis e as condições convencionadas. Tendo o Dono da Obra denunciado e/ou reclamado dos defeitos atempadamente, ainda que tivesse havido aceitação da obra, o que manifestamente não foi o caso, manter-se-ia a responsabilidade do Empreiteiro quer para os eliminar, quer para reduzir o preço, quer ainda para indemnizar o Dono da Obra. O contrato de empreitada é o contrato bilateral e oneroso em que ao direito do Dono da Obra de a obter sem defeitos e nos prazos convencionados corresponde o dever do Empreiteiro de a realizar sem defeitos e nos prazos acordados. Só assim fará sentido o direito do Empreiteiro a receber o preço pela realização da obra e que lhe corresponda o dever do Dono da Obra de a pagar. Na mesma linha de pensamento se dirá que o direito indemnizatório decorrente do artigo 1223º, do Cód.Civil não é compensável com a eliminação dos defeitos (cf., ACRE de 21/02/1991).

PORTANTO,

a) se o dono da obra pagou as prestações que devia ter pago e em tempo;

b) se não está propriamente a pretender receber valores de trabalhos que por sua conta e risco efectuou;

c) Se os trabalhos em atraso não são da sua responsabilidade, da sua iniciativa ou resultado de concordância ou instruções suas;

d) se os defeitos continuam por eliminar e estão atempada e devidamente comunicados ao empreiteiro;

e) se o atrasos nas obras são unicamente imputáveis ao empreiteiro;

f) se não lhes deu causa por qualquer forma ou ocorrência, nem em nenhum momento faltou ao seu dever de colaboração necessário;

Temos que,

A recusa do dono da obra em pagar o remanescente do preço que lhe está a ser pedido pelo empreiteiro afigura-se-nos adequada à exigência dilatória de cumprimento que àquele vem obstando, isto é, a de só pagar quando o empreiteiro efectuar as reparações a que contratual e legalmente está obrigado.

A confirmar-se o incumprimento ou cumprimento defeituoso do empreiteiro, e bem assim os atrasos de obra invocados, configura-se oponível uma reclamação indemnizatória, quer por accionamento da cláusula penal moratória, quer por danos morais, se o não contradisserem os respectivos prazos de caducidade.

  • O incumprimento ou cumprimento defeituoso do empreiteiro sempre determinaria a não-aceitação definitiva, mesmo que ela se tivesse verificado.
  • A recepção provisória da obra embora que assinada pelo dono da obra foi feita com reserva e mediante relatório anexo das anomalias a rectificar em prazo determinado.
  • A execução da garantia bancária “on first demand” prestada pelo banco comercial português é válida até à recepção definitiva da obra., e válida até dois anos depois da recepção provisória.

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