Na lei portuguesa esta situação varia ligeiramente consoante o estatuto do menor em questão, sendo que:
Menores Nacionais – De acordo com a legislação nacional, mais precisamente o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 138/2006, de 26 de Julho, é estipulado que os menores nacionais, quando não acompanhados por quem exerça o poder paternal, só podem sair de território nacional exibindo uma autorização para esse efeito.
Relativamente no caso de estarmos perante menores Estrangeiros residentes legais em Portugal, o artigo 31.º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, determina a necessidade de apresentação de autorização de saída, emitida por quem exerça o poder paternal, se os mesmos viajarem sem a companhia destes.
Em ambos os casos, esta autorização deve constar de documento escrito, datado e com a assinatura de quem exerce o poder paternal legalmente certificada, conferindo ainda poderes de acompanhamento por parte de terceiros devidamente identificados.
Relativamente no caso de quem tem competência para assumir o poder paternal, importa reter alguns conceitos, visto que existe uma diversidade de relações familiares que se repercutem na determinação de quem exerce o poder paternal, a saber:No caso de ser menor, filho de pais casados – A autorização de saída deve ser emitida e assinada por um dos progenitores, apenas se o menor viajar sem nenhum deles;
Já se estivermos perante um menor, filho de pais divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens, ou cujo casamento foi declarado nulo/anulado, a autorização de saída tem que ser prestada pelo ascendente a quem foi confiado;
No caso de estarmos perante um menor, filho de progenitores não unidos por matrimónio, a autorização de saída deve ser assinada por quem tem a guarda do menor, presumindo a Lei que esta pertence à mãe;
Na situação de o menor estar confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência, a autorização de saída é da competência da pessoa a quem o tribunal atribuiu o exercício do poder paternal;
No caso de estarmos perante situações sem menção expressa de poder paternal, não havendo forma de provar a titularidade do poder paternal, a mesma deve ser feita através da apresentação da Certidão de Nascimento, em virtude de, nos termos da Alínea f) do n.º 1 do Artigo 1.º do Código do Registo Civil, ser de registo obrigatório qualquer decisão judicial que produza efeitos na regulação do poder paternal.
No entanto, enquanto a alteração à titularidade do poder paternal não for registada na Certidão de Nascimento, deve apresentar-se juntamente com aquela a decisão judicial que estabelece o poder paternal ou outro documento que confirme a relação entre ambos.
Por último, exigindo o legislador que a autorização de saída do país seja certificada legalmente, entende-se que tal se encontra cumprido quando a titularidade do poder paternal é certificada por conservador, oficial de registo, advogado ou solicitador, nos termos do estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março.
Constando das referidas autorizações de saída a menção expressa de que o autor da declaração é o titular do poder paternal, compete à entidade que faz a sua certificação a verificação/confirmação da relação de parentesco ou outra que ligue o menor ao seu autor.
Resumindo:
Se os pais estão casados e o menor viaja com um dos pais : a autorização de viagem deve ser assinada pelo outro pai. Na eventualidade de os pais estarem divorciados ou separados judicialmente: a autorização de viagem deve ser assinada por quem detém o poder paternal.
Se o poder paternal pertencer a ambos os pais, a autorização deve ser assinada pelos dois. Neste último caso, se um dos pais não se tiver manifestado há vários anos, deve ser apresentada a sentença do Tribunal e a autorização pode ser assinada unicamente pelo pai com quem o menor reside legalmente.
Dispõe o Regulamento (CE) nº 2201/2003, no seu artigo 2.º, nº 11, que constitui “deslocação ou retenção ilícitas de uma criança” “a deslocação ou a retenção de uma criança, quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e
b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre o local da residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.”
Se as responsabilidades parentais são exercidas por ambos os progenitores parece-nos inexorável, como sucede na nossa ordem jurídica que sobre as questões essenciais da vida do filho a decisão caberá sempre a ambos os pais, mas em conjunto e por acordo, e não a qualquer um deles individualmente. Note-se, de resto, que à luz do artigo 1902.º do nosso Código Civil, se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais presume-se sempre que age de acordo com o outro.
Nesse sentido, o n.º 7 do art. 1906.º do Código Civil, define os critérios que o tribunal deve observar, atribuindo prevalência ao interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores (…).
No caso de desacordo dos pais o exercício das responsabilidades parentais, nas questões de particular importância, poderá ser atribuído àquele com quem o menor ficar a residir, devendo a decisão, ser devidamente fundamentada, justificando o tribunal que, nesse caso concreto, o exercício conjunto prejudica o menor, é contrário aos seus interesses.
Ora, “A instabilidade do processo mental das crianças durante o período de desenvolvimento precisa de ser contrabalançada com a estabilidade ininterrupta das situações externas. O crescimento suave rompe-se quando mudanças do mundo externo se juntam às internas”. “A continuidade é um princípio de orientação importante, porque as ligações emocionais da criança são ténues e vulneráveis e precisam de estabilidade das situações externas para se desenvolverem” (Anna Freud – Joseph Goldstein – Albert J. Soljnit, in Beyond the best interest of children, pág.31).
No meu humilde entendimento, só no caso de o exercício das responsabilidades parentais não serem exercidas exclusivamente pela mãe do menor, tendo a mesma a sua guarda, a título provisório, terá de a mesma, no caso de viajar com o menor, terá a mesma de solicitar autorização do outro progenitor, caso contrário, não será um pressuposto essencial, tal autorização, de acordo com o supra exposto.
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