1 A polémica sobre existência de contratos com cláusulas a imporem um período de fidelização quanto aos serviços prestados não é nova. No auge dos contratos de telecomunicações fidelizados no início dos anos 90 e já após houve abusos de todo o tipo que levaram consumidores a pagar compensações desproporcionas para se livrarem das amarras contratuais e começou a fazer caminho uma jurisprudência anti abuso. Atualmente por via da concorrência, de um maior aperto na legislação europeia (sobretudo na contratação à distância) e também por via de algumas decisões avisadas dos Tribunal o paradigma contratual voltou a ser o da liberdade. E muito justamente dizemos nós. Mas apesar da má fama uma cláusula com um período de fidelização pode ter as suas virtualidades para proteger o investimento do prestador de serviços e deve merecer da parte dos profissionais um segundo olhar. É o que modestamente me proponho com base numa investigação que tive de efetuar ap edido de um cliente.
2 As cláusulas de fidelização devem ser analisadas à luz do regime das cláusulas contratuais gerais (RJCCG), constante do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro na redação dada pelo Decreto Lei n.º 323/2001, de 17 de dezembro, uma vez normalmente se inserem num contrato de adesão, em que os Clientes se limitam a subscrever ou aceitar as condições constantes da proposta.
Com efeito, estabelece o artigo 1º, nº 1 do citado diploma legislativo que “as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma”.
Este acervo legislativo visa, essencialmente, evitar que o exercício da autonomia privada das partes, nos contratos em que a liberdade contratual de um dos contraentes se cinge à mera adesão a propostas negociais previamente fixados, comporte cláusulas abusivas.
Neste sentido, consagra, o artigo 15º do RJCCG, um princípio geral de controlo, segundo o qual “são proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé.”
Concretizando o princípio geral citado, dispõe a alínea c) do artigo 19º do RJCCG, que são cláusulas relativamente proibidas, “as cláusulas contratuais gerais que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.”
É, neste âmbito, que se inserem as denominadas “Cláusulas de Fidelização”, fixando, nestes casos, fixando, nestes casos, antecipadamente, o montante de indemnização devido, de modo a evitar o incumprimento do contrato por parte do contratante aderente, (Cláusula Penal).
Conforme o mencionado normativo, são permitidas cláusulas penais desde que não sejam desproporcionais aos danos.
Entende Jurisprudência no Acórdão da Relação de Lisboa, de 01-03-2012, que a desproporcionalidade deverá ter como referência “não o contrato singular ou as circunstâncias do caso concreto, mas o tipo de negócio em causa (…) segundo “critérios objectivos, (…) cálculos de proporcionalidade e valores médios e usuais, tendo em conta factores que, em casos daquele género, habitualmente relevam na produção e na medida dos prejuízos”.
Por seu turno, no Acórdão Relação de Lisboa de 26-09-2006, considera-se que “tendo-se a Ré obrigado a manter a prestação de serviços em vigor por determinado período de tempo no caso de incumprimento ou mora dessa obrigação deve reparar o prejuízo auferido pela A. consistente na falta de pagamento das correspondentes mensalidades, que eram vantagens que sempre auferiria (independentemente da efectiva prestação ou da concreta quantidade dos serviços prestados), com que legitimamente contava e em função do qual concedeu condições comerciais excepcionais”. (…) “Foi, portanto, a garantia de vinculação da cliente (a R.), o que motivou as condições vantajosas do pacote/tarifário contratado e o fornecimento dos telemóveis. Não pode, assim, atento o quadro negocial padronizado, concluir-se pela desproporção da cláusula em questão, que, assim, não deve ser tida como relativamente proibida, sendo, não deve ser tida como relativamente proibida, sendo, consequentemente, válida.
Importa, ainda, referir que nos termos do nº 1 do artigo 6º do RJCCG o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.”
3 Ante o exposto, somos de opinião que há um novo manancial para a utilização deste instrumento. Por exemplo no lançamento de um novo produto ou serviço que implique um forte investimento do promotor. Por exemplo quando associada a descontos substâncias do produto ou serviço. Mas a vinculação temporal e o montante de indemnização devido em caso de incumprimento devem obedecer a “cálculos de proporcionalidade e valores médios e usuais” para “o tipo de negócio em causa”. E deve ainda ser cumprido dever de informação.
Patricia Cabral
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