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Crime de perseguição vs Crime de perturbação da vida privada

O crime de perseguição (vulgo stalking) chegou recentemente ao ordenamento jurídico, tornando-se, não por culpa do aplicador do direito, mas de uma sociedade crescentemente disfuncional, num dos crimes da moda. 

Na esteira do Ac. da Relação de Lisboa de 16.10.2018 in www.dgsi.pt “o stalking designa um curso de condutas intrusivas e persistentes, prolongadas indeterminadamente no tempo, que podem ser compreendidas como atos persecutórios não queridos e perturbadores para a vítima. As condutas persecutórias materializam-se, portanto, em diversas “formas de comunicação, vigilância e contacto, exercidas sobre alguém que é alvo de um interesse e atenção continuados e indesejados. Diz-nos a experiência que o stalking envolve uma campanha de condutas que têm tendência a escalar em frequência e severidade ao longo do tempo” (Neste sentido sempre se dirá que “o stalking é um fenómeno que não é singular, que consiste, frequentemente, numa combinação de condutas criminais e dependendo do contexto, não criminais, que dificultam essa identificação” – Artur Guimarães Ribeiro CF. Op. Nota 39, p. 68) 

Contudo, este crime não afastou, a nosso ver, do nosso ordenamento jurídico-penal outras formas de abordagem de fenómenos similares, cujo tratamento e posologia penal nos parecem mais adequadas, como seja o crime de perturbação da vida privada, previsto e punido pelo Artigo 190 do Código Penal. 

Vejamos com mais detalhe, 

Estabelece o Artigo 154.º A n.º1 do CP que: “Quem, de modo reiterado, perseguir ou assediar outra pessoa, por qualquer meio, direta ou indiretamente, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.”  

Nesta senda, tutela o artigo 154.º-A do Código Penal que, os elementos objetivos do tipo são, necessariamente, a ação do agente, que consiste na perseguição da vítima por qualquer meio, direto ou indireto por forma a provocar medo ou inquietação na esfera da vítima, obrigando-a, por vezes, a alterar o seu quotidiano em função deste crime. 

Na verdade, o crime de perseguição tem natureza continuada, dinâmica e múltipla, pelo que, não é permitido defini-lo a partir da ocorrência de um comportamento isolado e típico, mas por uma constelação de comportamentos que, prolongados no tempo, tendem a escalar em frequência e intensidade, tornando-se em ações inequivocamente intimidatórias e perigosas.   

Assim, não comete o crime de perseguição quem se dirige simplesmente a outrem, mas sim quem em função da sua atuação pode provocar medo ou inquietação. 

Neste sentido, entre outros, veja-se o disposto no sumário do Ac. do tribunal da Relação de Évora, no   âmbito do processo n.º  17/16.3GBRMZ.E1:   

“I – O crime de “perseguição” tem como elementos constitutivos: 

– A ação do agente, consubstanciada na perseguição ou assédio da vítima, por qualquer meio (direto ou indireto); 

– A adequação da ação a provocar na vítima medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação; 

– A reiteração da ação. 

Exige-se ainda o dolo do agente, em qualquer das suas modalidades. 

II – A “perseguição” (ou “stalking”) é um padrão de comportamentos persistentes, que se traduz em formas diversas de comunicação, contacto, vigilância e monitorização de uma pessoa-alvo. Tais comportamentos podem consistir em ações rotineiras e aparentemente inofensivas (como, por exemplo, oferecer presentes constantemente, telefonar insistentemente), ou mesmo em ações inequivocamente intimidatórias (como, por exemplo, seguir a vítima constantemente – a pé ou em veículo automóvel -, enviar repetidas mensagens de telemóvel com conteúdo persecutório e/ou “ameaçador”, enviar correspondência escrita de idêntico conteúdo, etc.). 

III – Pela sua persistência e contexto de ocorrência, este padrão de conduta pode assumir tal frequência e severidade que afete não só o “bem-estar” das vítimas, como, mais do que isso, lhes cause medo ou inquietação ou as prejudique na sua liberdade de determinação.” 

No mesmo sentido, “O critério utilizado na aferição do medo, inquietação ou inibição da determinação deve ser o do homem médio, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto. As condutas têm de ser praticadas de forma reiterada, pois sem essa reiteração há o perigo de se punir condutas quotidianas, como o envio de presentes à vítima. Para além disso, o agente tem de atuar com dolo, para poder ser responsabilizado a título de perseguição.” Marisa Nunes Ferreira David, A neocriminalização do Stalking, Dissertação apresentada à Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2017, p. 43. 

Faz-se notar que a opção pelo crime de perturbação foi durante anos padrão na jurisprudência antes da autonomização do crime de perseguição, e pode e deve ser aplicado com grano salis em situações deste tipo com a vantagem de evitar a estigmatização da vítima e do agressor, lançando mão de um meio penal menos gravoso. 

E nem se diga que o crime de perturbação é exclusivamente praticado através de chamadas telefónicas, uma vez que as aplicações em causa nos autos se situam hoje no telemóvel de qualquer jovem, como o arguido e a vítima. 

E muitas destas aplicações com o Instagram e o Whatsapp permitem a realização de chamadas telefónicas e de vídeo. 

Nesta senda, atente-se ao disposto no sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra processo n.º 718/11.2PBFIG.C1:

“1.- Com introdução do n.º 2 do art.190.º do Código Penal, através da Reforma de 1995 – « Na mesma pena incorre quem, com intenção de perturbar a vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa, telefonar para a sua habitação.» – e, posteriormente, com acrescentamento ao mesmo da expressão « ou para o seu telemóvel» através da Reforma de 2007, o legislador quis abranger todas as formas possíveis de comunicação tecnicamente permitidas através de telefone, sejam fixos ou móveis, incluindo a palavra escrita para os telefones móveis, que com a sua receção emitem um som de aviso. 

2.- Uma vez que “telefonar” significa comunicar pelo telefone e que resulta dos factos dados como provados que o arguido, a partir do seu telemóvel enviou para o telemóvel do ofendido, as mensagens cujo teor consta da mesma factualidade, e que ao assim atuar quis e conseguiu perturbar a vida privada, a paz e o sossego do ofendido, conhecendo e querendo a realização daqueles factos antijurídicos e agindo com consciência da ilicitude, preencheu com a sua conduta todos os elementos constitutivos dos crimes de perturbação da vida .”  

Assim sendo, consideramos que ambos os crimes concorrem no sistema jurídica atual e que a aplicação de cada um dos crime dependerá sempre da intensidade dolosa da conduta (mais intensa na perseguição e mais suave na perturbação) e dos contexto da relação entre a vitima e agressor.

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Relação de concurso entre crimes de recetação e burla.

Como sabemos, e resulta do artigo 231º do Código Penal, para que exista um crime de recetação não basta o conhecimento ou a suspeita por parte do agente que a coisa tem origem ilícita ou mesmo criminosa, sendo necessário que o agente tenha conhecimento ou suspeite, que a coisa provém de facto ilícito típico contra o património. Neste sentido se pronunciam Paulo Pinto de Albuquerque no seu Comentário do Código Penal, Pedro Caeiro no Comentário Conimbricense, o Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/07/2012, e 16/02/2017.

No essencial, até porque se trata de matéria crescentemente pacífica, os argumentos aí em confronto traduzem-se no seguinte. O crime de recetação é um tipo de ilícito exclusivamente culposo, o que afasta a sua punibilidade a título de negligência ou mesmo de dolo eventual. A questão é esta: a construção das sentenças de primeira instância que deram origem aos arestos supracitados da Relação de Lisboa relacionados com negociantes profissionais ou ocasionais de veículos automóveis quanto ao crime de burla baseiam-se naquilo que Paulo Pinto de Albuquerque chama de “ligação da coisa suspeita ao dever de informação sobre a sua proveniência”. O raciocino por detrás das sentenças revertidas é o seguinte: será que atendendo ao valor de venda dos veículos abaixo dos valores de marcado não poderia e deveria o arguidos ali sujeitos a julgamento concluir pela proveniência ilícita do veículo? Ora, este raciocino que é legítimo para o crime de burla não vale para a recetação que não admite o tipo negligente.

Mas se me permitem o arrojo há outra razão que igualmente impõe uma reflexão quanto ao crime de recetação, e que salvo o devido respeito, não temos visto suficientemente glosado na jurisprudência. Para que a recetação possa ser punida autonomamente em relação aos crimes de burla tem de existir a intenção conseguir um proveito de ordem patrimonial diferente do ilícito originário. Ora, no caso das sentenças revertidas que servem de base a esta análise mesmo admitindo que os veículos possam ter sido detidos, conservados ou transmitidos por algum dos arguidos não se antevê com facilidade que possa existir no reino das possibilidades qualquer intenção de lucro autónomo diferente da própria burla. Dito de outra forma: alterar as matriculas ou chassis de um veículo com o objetivo de que este passa ser vendido a pessoa diferente do proprietário e obter daí um proveito é algo que se entende. Diferente, é juntarmos uma segunda intenção criminosa no momento da detenção.

O problema é, aliás, a nosso ver, o mesmo relativamente à relação de concurso entre os crimes de falsificação e burla (ainda que sem o mesmo grau de consenso na jurisprudência). Não existem duas intenções criminosas dignas de validação autónoma pelo direito mas apenas uma.

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A valoração dos antecedentes criminais na determinação da medida da pena

No processo de determinação da medida concreta da pena nos termos do artigo 71º do Código Penal mostram-se critérios informadores daquele processo “a culpa do agente” e “as exigências de prevenção”.

Como exemplarmente escreve Figueiredo Dias “as circunstâncias devem ser aferidas ‘em função da culpa do agente de das exigências de prevenção’. Cada circunstância tem uma conexão de sentido com a culpa do agente ou com as necessidades de socialização ou inocuização do agente. No primeiro caso, a circunstância releva para a determinação da pena em virtude de ela agravar ou atenuar a culpa. No segundo caso, a circunstância releva para a determinação da pena em virtude de ela agravar ou atenuar as necessidades preventivas de sociabilização ou inocuização do agente” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993:248).

Nesta tarefa – com salienta Anabela Miranda Rodrigues – “é o juiz auxiliado pelo artigo 72º Nº2 do Código Penal, o qual depois de estabelecer que aquele atenderá, na determinação da pena, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, enumera de forma exemplificativa, alguns dos fatores de medida da penade caracter geral.

Aí com relevância concreta no caso subjudice encontra-se o facto de “ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta”.

Por outro lado, como sabemos resultar do princípio in dubio pro reu e bem salienta Paulo Pinto de Albuquerque, no “concurso de circunstâncias modificativas agravantes e atenuantes, deve funcionar a circunstância mais grave e, em relação à moldura apurada, sucessivamente as circunstâncias modificativas atenuantes” (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2ª Edição. P. 272).

Isto significa que num caso concreto, e em benefício do arguido na determinação da medida concreta da pena, e depois na decisão de suspender a pena efetiva de prisão, devem operar em cumulação todos os factos que o beneficiam (por exemplo terem decorrido um número significativo de anos sobre a prática dos factos, a reintegração profissional, a inexistência da prática de crimes por um período largo de tempo); sendo que ao invés quanto aos factos que não abonam a seu favor (designadamente os antecedentes criminais e as diversas penas privativas de liberdade que sofreu em virtude de práticas desconformes ao direito) só podem operar uma vez.

Fala a este propósito a doutrina e jurisprudência em princípio da proibição da dupla valoração para significar que circunstâncias já valoradas no apuramento dos pressupostos da responsabilidade criminal ou das medidas parcelares, não podem novamente ser considerada para efeitos de determinação da medida concreta da pena ou mesmo das opções quanto a não suspensão da pena única (V. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2ª Edição. P. 272. Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/10/2016 in www.dgsi.pt ).

Neste sentido, e quanto à decisão de suspensão, escreve Anabela Rodrigues, “a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da determinação da medida concreta da pena de prisão – não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção (Anabela Rodrigues, Critério de Escolha das Penas de Substituição no Código Penal Português, 1988, pp. 24 e segs.).

Estas orientações serviram de base a decisões recentes do Tribunais Superiores, de entre as quais glosamos o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25/09/2013 (http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/cbbe5838c9aeb09680257bfe00471f9c?OpenDocument)

“Na operação de escolha da pena, a aplicação da pena de substituição impõe-se quando se verificam os seus pressupostos materiais, o que exige que se ponderem as razões de prevenção especial (carência de socialização do arguido) e que simultaneamente fique salvaguardado o “limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica”. Ou seja, quando se está na fase da escolha da pena (momento posterior ao da determinação da medida concreta da pena), o tribunal pondera as exigências de prevenção especial que se fazem sentir no caso concreto e, caso estas sejam satisfeitas através da aplicação de uma pena de substituição, não pode deixar de aplicar a pena de substituição se esta igualmente realizar as exigências mínimas (que são irrenunciáveis) de prevenção geral positiva”.

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Admissibilidade e valoração de vídeo de crime

(1). Existem fundadas dúvidas na jurisprudência, doutrina e prática judiciária quanto à admissibilidade e valoração da junção ao processo penal em curso de um video com gravação dos atos objeto do processo por parte dos arguidos. Mas é também uma situação cada vez mais comum processualmente num tempo em que com um simples smartphone se consegue reproduzir com muito qualidade de imagem e som o momento em que os factos em discussão no processo ocorreram. A situação é transversal a todas as áreas de direito mas ganha particular acuidade em processo penal (veja-se por exemplo as situações em que terceiros filmam uma intervenção policial num bairro social ou à porta ou até o caso recente reportado na comunicação social em que um casal pratica atos sexuais durante o dia num parque  na presença de um menor) e sobretudo quando é o próprio arguido a juntar ao processo o video gravado para sua defesa.

A questão controvertida centra-se na eventual qualificação da gravação em vídeo como constituindo prova proibida, uma vez que poderá ter sido obtida através dos métodos previstos no art. 32º, nº 8 da CRP (“abusiva intromissão na vida privada”).

Vejamos com mais detalhe,

(2) Costa Andrade, relativamente ao art. 199º do Código Penal, referente às gravações e fotografias ilícitas, tem defendido que estes bens jurídicos são violados, quer a pessoa grave/filme/fotografe outrém sem o seu consentimento, ou as utilize, ainda que as tenha obtido lícitamente. Esta tese é ainda hoje maioritária e teve expressão no recente no chamado caso “Braga Parques”, através do qual o Tribunal da Relação atendeu, por inteiro, o parecer do Prof. Costa Andrade, em que este escreve que os fins não justificam os meios e que importa, proteger acima de tudo, os direitos à palavra e à imagem. Pronuncia-se o autor contra a chamada “privatização da investigação”.

Contudo, tem sido aceite por outra doutrina e jurisprudência que quando determinada prova é o único meio disponível em ordem à descoberta da verdade e de acordo com o princípio da proporcionalidade e o bem jurídico violado (pela obtenção da prova ilícita) no caso concreto se mostrar menos digno de proteção do que aquilo que se visa provar, estará aberta a porta à excecional admissão da prova ilícita.

Esta jurisprudência tem considerado que as gravações ou fotografias, mesmo sem o consentimento do visado, feitas em locais públicos ou de acesso ao público, não correspondem a qualquer método proibido de prova, quer por não violarem o núcleo duro da vida privada – e portanto, faz sentido a ideia de “proporcionalidade “ – quer por existir uma justa causa na sua obtenção, que é a de documentarem a prática de uma infracção criminal.

(3) Situação ainda mais complexa surgeno caso da junção do vídeo por parte do arguido para a sua defesa e admitido como meio de prova em termos de proporcionalidade vier a demonstrar ou incluir matéria incriminatória para o próprio arguido.

A nosso ver, o arguido ao juntar  ao processo vídeo que contenha matéria suscetível de o responsabilizar no plano jurídico penal esta a confessar os factos pelo que a gravação deve ser valorada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova por parte do juiz.

Como sabemos, o direito à não auto-incriminação apenas respeita às perguntas sobre factos imputados ao arguido, cuja resposta possa, previsivelmente, resultar a sua responsabilização. Nesse caso, vale o direito ao silêncio. Já quando é o próprio arguido que vem ao processo por dever de colaboração juntar factos e elementos que o incriminam essa prova deve ser admitida e valorada. Sobretudo no caso em que os arguidos não se acometeram ao silencio como poderiam.

(4) Outra situação limite é a aceitação do vídeo como meio de prova por parte do Tribunal e a sua não apreciação e valoração no âmbito da sentença a proferir. A nosso ver, o vídeo após ter sido admito deve ser livremente valorado pelo juiz, mas como qualquer outro meio de prova deve ser valorado pelo que a inexistência de qualquer referência ao mesmo na sentença será susceptível de omissão de pronuncia e susceptível de recurso com esse fundamento.