Autor: Carlos Canaes

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Admissibilidade e valoração de vídeo de crime

(1). Existem fundadas dúvidas na jurisprudência, doutrina e prática judiciária quanto à admissibilidade e valoração da junção ao processo penal em curso de um video com gravação dos atos objeto do processo por parte dos arguidos. Mas é também uma situação cada vez mais comum processualmente num tempo em que com um simples smartphone se consegue reproduzir com muito qualidade de imagem e som o momento em que os factos em discussão no processo ocorreram. A situação é transversal a todas as áreas de direito mas ganha particular acuidade em processo penal (veja-se por exemplo as situações em que terceiros filmam uma intervenção policial num bairro social ou à porta ou até o caso recente reportado na comunicação social em que um casal pratica atos sexuais durante o dia num parque  na presença de um menor) e sobretudo quando é o próprio arguido a juntar ao processo o video gravado para sua defesa.

A questão controvertida centra-se na eventual qualificação da gravação em vídeo como constituindo prova proibida, uma vez que poderá ter sido obtida através dos métodos previstos no art. 32º, nº 8 da CRP (“abusiva intromissão na vida privada”).

Vejamos com mais detalhe,

(2) Costa Andrade, relativamente ao art. 199º do Código Penal, referente às gravações e fotografias ilícitas, tem defendido que estes bens jurídicos são violados, quer a pessoa grave/filme/fotografe outrém sem o seu consentimento, ou as utilize, ainda que as tenha obtido lícitamente. Esta tese é ainda hoje maioritária e teve expressão no recente no chamado caso “Braga Parques”, através do qual o Tribunal da Relação atendeu, por inteiro, o parecer do Prof. Costa Andrade, em que este escreve que os fins não justificam os meios e que importa, proteger acima de tudo, os direitos à palavra e à imagem. Pronuncia-se o autor contra a chamada “privatização da investigação”.

Contudo, tem sido aceite por outra doutrina e jurisprudência que quando determinada prova é o único meio disponível em ordem à descoberta da verdade e de acordo com o princípio da proporcionalidade e o bem jurídico violado (pela obtenção da prova ilícita) no caso concreto se mostrar menos digno de proteção do que aquilo que se visa provar, estará aberta a porta à excecional admissão da prova ilícita.

Esta jurisprudência tem considerado que as gravações ou fotografias, mesmo sem o consentimento do visado, feitas em locais públicos ou de acesso ao público, não correspondem a qualquer método proibido de prova, quer por não violarem o núcleo duro da vida privada – e portanto, faz sentido a ideia de “proporcionalidade “ – quer por existir uma justa causa na sua obtenção, que é a de documentarem a prática de uma infracção criminal.

(3) Situação ainda mais complexa surgeno caso da junção do vídeo por parte do arguido para a sua defesa e admitido como meio de prova em termos de proporcionalidade vier a demonstrar ou incluir matéria incriminatória para o próprio arguido.

A nosso ver, o arguido ao juntar  ao processo vídeo que contenha matéria suscetível de o responsabilizar no plano jurídico penal esta a confessar os factos pelo que a gravação deve ser valorada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova por parte do juiz.

Como sabemos, o direito à não auto-incriminação apenas respeita às perguntas sobre factos imputados ao arguido, cuja resposta possa, previsivelmente, resultar a sua responsabilização. Nesse caso, vale o direito ao silêncio. Já quando é o próprio arguido que vem ao processo por dever de colaboração juntar factos e elementos que o incriminam essa prova deve ser admitida e valorada. Sobretudo no caso em que os arguidos não se acometeram ao silencio como poderiam.

(4) Outra situação limite é a aceitação do vídeo como meio de prova por parte do Tribunal e a sua não apreciação e valoração no âmbito da sentença a proferir. A nosso ver, o vídeo após ter sido admito deve ser livremente valorado pelo juiz, mas como qualquer outro meio de prova deve ser valorado pelo que a inexistência de qualquer referência ao mesmo na sentença será susceptível de omissão de pronuncia e susceptível de recurso com esse fundamento.

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Arbitragem de Conflitos de Consumo. Deveres de Informação.

No pretérito dia 23 de março de 2016 passou a ser exigível para as empresas fornecedoras de bens ou prestadoras de serviços a consumidores o cumprimento do dever de informação relativo aos mecanismos de resolução alternativa (extrajudicial) de litígios de consumo.

Assim, as empresas passaram a estar obrigadas a informar os consumidores sobre as entidades RAL (Resolução Alternativa de Litígios de Consumo), de forma clara, adequada ao tipo de bem e serviço que é vendidoou prestado e visível, por exemplo:
• através de um dístico colocado no balcão de venda ou afixado na parede;
• na página na Internet, caso esta exista;
• nos contratos de compra e venda ou de prestação de serviços entre as duas partes, quando estas assumam a forma escrita ou constituam contratos de adesão;
• em alternativa, na fatura entregue ao consumidor.

O diploma em causa – a Lei nº 144/2015, de 8 de Setembro- destina-se a promover a arbitragem nos conflitos de consumo, “quando os mesmos sejam iniciados por um consumidor contra um fornecedor de bens ou prestador de serviços e respeitem a obrigações contratuais resultantes de contratos de compra e venda ou de prestação de serviços, celebrados entre fornecedor de bens ou prestador de serviços estabelecidos e consumidores residentes em Portugal e na União Europeia” (v. artigo 2º da Lei nº 144/2015, de 8 de Setembro). Não obstante a redação bastante ampla que, a nosso ver, pode ser geradora de confusão, a relação jurídica típica abrangida por esta legislação é aquela que opõe o fornecedor ou prestador de serviços ao consumidor final, e não a relação que se estabelecer entre os diversos intermediários na cadeia de valor de um determinado produto. Na verdade, nos termos do artigo 2º da Lei do Consumidor na versão mais recente aprovada pela Lei n.º 47/2014, de 28/07 “considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”. Da conjugação dos dois diplomas resulta que só estão abrangidas aquelas relações com o destinatário final dos produtos ou serviços prestados pela empresa e não aquelas que se estabelecem com empresas que mediam o negócio (veja-se por exemplo com agências de publicidade ou o determinado promotor de um evento/produto ou serviço) e apenas com os destinatários que não façam uso profissional do serviço prestado (o que deixa de fora todas as empresas, profissionais liberais e empresários em nome individual) ou que já se encontrem vinculados a um outro regime de arbitragem (como é o caso dos serviços públicos essenciais, como a eletricidade, gás, água e resíduos, comunicações eletrónicas e serviços postais).

Discutiu-se ainda no âmbito deste diploma se destas obrigações se encontrariam excluídos os prestadores de serviços que desenvolvem a sua atividade exclusivamente através da internet, mesmo os que não tenham aderido a qualquer entidade de conciliação, mediação ou arbitragem ou não estejam nem devam estar vinculados (como é o caso dos serviços públicos essenciais, como a eletricidade, gás, água e resíduos, comunicações eletrónicas e serviços postais) à arbitragem necessária para resolução alternativa de conflitos de consumo. Salvo melhor entendimento, a letra e a ratio do diploma apontam claramente no sentido da generalização uma vez que em nenhum momento descriminam este ou aquele fornecedor de bens ou serviços (tendo inclusive já a Direção-Geral do Consumidor (DCC) vindo a terreiro sustentar esta tese).

Por outro lado, mesmo no caso dos consumidores finais a sujeição a arbitragem continua a ser voluntária, o que passa a ser obrigatório são deveres de informação quanto à existência de entidades de resolução alternativa de conflitos, divulgação essa que deve ser feita no site da internet da empresa e no contrato/fatura do serviço prestado.

Volvido que estão pouco mais de dois meses sobre aplicação desta lei a sua aplicação é ainda uma incógnita, uma vez que para além dos grandes operadores económicos poucas são ainda as empresas a darem cumprimento
ao normativo.

Uma nota final. Percebo, compreendo e apoio a vontade do legislador de subtrair à esfera dos Tribunais pequenos litígios de consumo, até porque o processo de arbitragem por iniciativa do consumidor nesta fase é gratuito. Já nos merece reparo o ónus da divulgação a correr por conta dos prestadores do serviço sob a ameaça de coimas que podem ir até 25.000€ no caso de empresas, uma vez que as políticas públicas – ainda que meritórias, como esta pelo menos nas suas intenções – não devem ser suportadas exclusivamente pelos agentes económicos seus destinatários, sob pena de constituírem verdadeiros impostos encapotados.

Publicado no suplemento “Inovação & Estratégia” do Jornal Público de 30/06/2016

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Condomínio Fechado. Aprovação e obras

1. A figura do condomínio fechado não encontra consagração legal no nosso ordenamento jurídico, antes resultando da própria dinâmica da realidade social e das necessidades estéticas, paisagísticas e de segurança de alguns promotores, proprietários e condóminos, que se predispõem a regular de forma alternativa a sua organização enquanto vizinhos ou em face do mercado imobiliário. O condomínio privado é assim um negócio jurídico atípico e de natureza compromissória, e por isso, normalmente moldado em estruturas de consenso (Neste sentido, Ac. RP, de 30.01.2006 em Manual da Propriedade Horizontal, 4ª Edição, Março 2015 pág. 44).

A criação do condomínio privado por surge ab initio na própria operação de loteamento, comprometendo-se neste casos os proprietários ao pagamento de uma compensação em espécie ou em dinheiro ao município pelo caracter privativo dos espaços a lotear (veja-se artigo 43º e 44º nº4 e 5 do RGEU. No mesmo sentido, António Pereira da Costa. Propriedade Horizontal e Loteamento: Compatibilização. In Revista do Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente. Ainda sobre a distinção entre a figura da Propriedade Horizontal e o Loteamento ver “Os Condomínios Privados” por Francisco Patrício em Abreu Advogados Research), ou pode resultar de negócio jurídico quanto à submissão de “um conjunto de edifícios funcionalmente ligados entre si, por partes comuns afetas ao uso coletivo de todas ou algumas frações que o compõe” a uma único regime (veja-se artigo 1438-A do Código Civil).

Na maioria do caso que conhecemos é desta segunda realidade que falamos, ou seja da sujeição dos dois ou mais lotes a um único regime de propriedade horizontal, a uma administração única, a um único regulamento de condomínio, à partilha de algumas despesas comuns e ainda a pacto compromissório da sujeição às regras normalmente associadas à realidade comummente designada por “condomínio fechado”.

2. Nesta medida, importará analisar as diferentes maiorias necessárias para o fecho do condomínio.
A nosso ver, caso a decisão tivesse passado pela constituição de um único condomínio composto por um conjunto de edifícios, a decisão da sua constituição por negócio jurídico implicaria duas  ou mais decisões unânimes das Assembleias de Condóminos na fusão ou criação de um único condomínio, e depois uma decisão por maioria simples do fecho do condomínio (que sempre ficaria dependente da aprovação de uma decisão do município quanto à natureza privatística dos espaços a considerar). Ao manterem a existência de 2 ou mais condomínios separados somos de opinião que a decisão de concretização do processo de fecho do condomínio está sujeito a deliberação unânime de todos os condóminos proprietários de frações em ambos os condomínios sem exceção.
A sujeição a esta maioria tão exigente prende-se, por um lado com a natureza compromissório do regime do condomínio fechado, e por outro, com o facto das alterações operadas determinarem uma modificação do regime da propriedade horizontal – para a qual se exige essa unanimidade dos proprietários (veja-se artigo 1419.º do Código Civil). Nessa medida, a decisão de fecho do condomínio não pode ser aprovada sem o acordo de todos os condomínios, quer quanto à decisão em si, quer quanto aos aspetos parcelares da votação (ainda que alguns deles possam ser sujeitos a outra maioria, designadamente as obras).

3. Situação diferente a nosso ver constitui a mera decisão de construção dos portões ou muros – separada processualmente do fecho do condomínio, que já não terá uma maioria tão exigente. Assim, analisada de per si a construção dos portões (ou similares) constituirão “inovações” (porque não constantes do título ou do projeto construtivo inicial) que “modificam a linha arquitetónica e o arranjo estético do edifício” devendo ser aprovadas por maioria representativa de 2/3 do valor total do prédio (veja-se os artigos 1422º Nº3 e 1425º do Código Civil). Um condomínio aberto ou semi-fechado (por exemplo aqueles em que apenas no período noturno e por razões de segurança condicionam o acesso de terceiros às partes comuns que o constituem) pode realizar este tipo de obras sem reunir unanimidade quanto ao projeto.

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Pode um mediador imobiliário ser administrador de condomínio?

Em principio um mediador imobiliário pode exercer cumulativamente as funções de administrador de condomínio. Contudo existem excepções resultantes do Decreto-Lei nº15/2013 de 8 de Fevereiro. Vejamos quais.

Em primeiro lugar existe uma clara distinção entre o conceito jurídico de conflito de interesses e as incompatibilidades profissionais. Como sabemos em Portugal existem várias classes profissionais que não podem acumular funções e existem determinados atos jurídicos que podem ser anulados por conflito de interesses. Por exemplo, os contabilistas, advogados, solicitadores e peritos avaliadores imobiliários não podem ser mediadores imobiliários. No mesmo plano ético os advogados não podem litigar contra os seus antigos clientes. Há, por outro lado, um conjunto de limitações nas regras do mandato quanto aos negócios consigo mesmo e aos poderes de representação a favor do representado. Para lá destas situações já claramente consolidadas no direito existem várias zonas cinzentas difíceis de destrinçar quer ética, quer legalmente.

Em segundo lugar, importa ter em linha de conta que a actividade de gestão de condomínios não se encontra regulamentada na lei pelo que um largo número de profissionais de outras áreas pode livremente aceder a esta profissão sem se encontrar obrigado a preencher requisitos especiais. No entanto, o mesmo não se pode afirmar para para mediadores imobiliários e corretores. Em 2004 Governo Português propôs “uma proibição para os agentes imobiliários para a prática de uma atividade comercial ou actividades profissionais”, mas esta foi descartada pelo Tribunal Constitucional, porque tal inovação legislativa constituía uma limitação ao direito de profissão. Na sequência desta posição do Tribunal Constitucional na regulamentação do profissional de mediador imobiliário a partir de 2004 até 2013 foi introduzida uma disposição onde se podia ler: “sem prejuízo das disposições da legislação especial, as empresas de corretagem de imóveis também pode atuar como atividade secundária a administração de casas para os outros (artigo 3 no 2 ° do Decreto-Lei n.º 12/2004, de 09 de janeiro, na última versão alterada pelo Decreto-Lei n.º 69/2011, de 15t de Junho). Isso significa que a partir de 2004 e até 2013 vários mediadores imobiliários e corretores têm desenvolvido como atividade secundária vários outros negócios, incluindo arrendamento, administração de condomínio e mesmo avaliações. Mas em 2013 esta disposição foi revogada e agora sob a Lei nº 15/2013 de 08 de fevereiro o regime é substancialmente diferente. No artigo 7 do Regime Jurídico da mediação imobiliária e corretores pode ler-se a seguinte disposição: “2 – É expressamente proibido para a corretora de: (…) b) intervir como parte em qualquer negócio relativo à propriedade compreendida na mediação em que seja parte “. Este novo regime inspirado pela Lei Europeia proíbe expressamente o exercício da mediação imobiliária em conflito de interesses em relação à propriedade sob corretora. Esta nova redacção da lei tem sido entendido por alguns como uma forma de contornar as dificuldades constitucionais surgido na tentativa de 2004 para limitar o acesso aos agentes imobiliários para outras profissões e defender os consumidores de situações duvidosas do ponto de vista da ética.

Deste modo, em nossa opinião a administração de condomínios não é uma atividade vedada a mediadores imobiliários, com excepção dos casos em que nos prédios administrados aqueles profissionais igualmente exercem a sua actividades de mediadores, uma vez que tal prática deve ser considerada considerado como um claro conflito de interesses vedado pelo artigo 7º da  Lei nº 15/2013 de 08 de fevereiro.

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Cláusulas abusivas em contratos de manutenção de elevadores

Por via da celebração destes contratos não raro as administrações de condomínio, sem que tenham tido qualquer intervenção no processo, vêem-se presas a obrigações de muito longa duração celebrados por anteriores administradores, sem qualquer equivalência ao valores de mercado, amarradas a um contrato celebrado há 5, 10 ou mais anos.

Coloca-se nestes casos a interrogação sobre como equilibrar a palavra dada expressa num contrato pré elaborado e igual para todos os consumidores com o direito de livre escolha de quem contrata um prestador de serviços.

A nosso ver, e como veremos infra já com sindicância judical, o valor da liberdade deve prevalecer.

2. Fala-se aqui em “cláusulas contratuais gerais” dos chamados “contratos de adesão” típicos em áreas como telecomunicações, ginásios, seguros de vida e dos elevadores, que nasceram do fenómeno de “negociação em massa”, não raro a descoberto da lei do mais forte.

Nesta matéria, dispõe o Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro (Regime jurídico das cláusulas contratuais), no seu artigo 1º, que as cláusulas contratuais gerais, no seu sentido essencial, são normas elaboradas ou pré-elaboradoras, sem prévia negociação e cujos destinatários, se limitam aceitar e que o mesmo não pode influenciar.

Ora, não pudendo o destinatário negociar ou alterar estas normas existe a forte possibilidade deste tipo de contratos conterem normas abusivas. Por isso o legislador procurou estabelecer naquele diploma uma proteção do contraente de cláusulas abusivas e suscetíveis de gerar um desequilíbrio entre os contraentes mais “poderosos”, quer através de uma fiscalização é feita de forma incidental, no âmbito de um litígio concreto entre as partes contraentes, mas também de forma mais abstrata e preventiva no âmbito da ação inibitória instaurada pelo Ministério Público em representação da comunidade.

3. No momento em que este artigo é escrito os consumidores têm já ao seu dispor uma lista das decisões judiciais que proíbem a utilização ou declaram a nulidade de cláusulas inseridas em contratos de adesão disponíveis nas bases de dados pública do Ministério da Justiça mas também acessíveis no site da Procuradoria-Geral da República de Lisboa.

Desta forma, qualquer pessoa pode saber qual o texto de todas as cláusulas já declaradas nulas em contratos celebrados com consumidores por profissionais (mais de setenta cláusulas contratuais gerais em trinta e um processos), mas também das empresas envolvidas e das razões invocadas por cada tribunal para a declaração de nulidade.

4. De entre os contratos já considerados nulos relativos a empresas prestadoras do serviço de manutenção de elevadores avulta a nulidade declarada pelo Tribunal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste da seguinte cláusula da empresa OTIS relativa à definição de prazos excessivos para a denúncia do contrato:

“7.3 O presente contrato considera-se tacitamente prorrogado por período de 3 (três) anos desde que não seja denunciado por qualquer dos contratantes com pelo menos noventa dias de antecedência do termo do prazo que então estiver em curso, através de carta registada.

7.4 Uma vez que a natureza, âmbito e duração dos serviços aqui convencionados é elemento conformante da dimensão da estrutura empresarial da Comportel Otis, em caso de denúncia antecipada do presente Contrato pelo(s) Proprietário(s) ou seu representante a Comportel Otis terá direito a uma indemnização por danos, que será imediatamente facturada, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado”.

Isto significa, a nosso ver, que os condomínios podem livremente denunciar contratos de manutenção de elevadores renovados tacitamente por períodos superiores a 3 anos não estando obrigados à liquidação de qualquer indeminização à empresa por quebra contratual.

5. Mas não nos devemos ficar por aqui porque entendemos igualmente que da leitura do acervo das cláusulas já consideradas nulas se podem igualmente extrapolar alguns “casos tipo” para confronto com os contratos celebrados ou a celebrar com as empresas prestadoras do serviço de manutenção de elevadores e que igualmente podem ser considerados nulos num futuro litígio se incluírem clausulas com:

– Exclusões ou irresponsabilidade técnica por avarias.

– Exclusões ou irresponsabilidade por defeitos de fabrico.

– Liquidação de custos administrativos, penalidades ou de contencioso em caso de rescisão antecipada.

– Utilização ou cedência a terceiros de dados sobre o prédio ou seus moradores.

– Fixação como foro competente para a resolução de litígios a sede da empresa prestadora do serviço.

Refira-se que esta lista de casos tipo é o resultado da nossa interpretação da lista cláusulas já consideradas nulas, e que não afasta uma leitura mais cuidada dos textos contratuais com recurso a profissional do foro ou mesmo sindicância em Acão judicial intentada para o efeito.

6. Em conclusão, concordando com Mário Bessone num texto anterior à expansão de um certo consumismo exacerbado que hoje vivenciamos, pudemos dizer com segurança que “ … as intervenções legislativas procuram o ponto de equilíbrio racional entre estratégias de lucro da empresa e tutela dos consumidores. Na esmagadora maioria dos casos, consumidores, mas não só, que, se querem obter bens e serviços quantas vezes essenciais, com ignorância do conteúdo contratual que aceitaram, mas sobretudo, com a submissão a cláusulas expressivas do poder de dominação dos seus utilizadores, numa palavra, abusivas…”

* O presente texto foi elaborado em colaboração com a Exma. Sra. Dra. Patrícia Fonseca, a quem se deve boa parte da investigação e conclusões chegadas.

1. Como sabemos é obrigatória por lei a celebração em todos os prédios constituídos em regime de propriedade horizontal de contrato de manutenção dos elevadores, que assume, por via de regra a forma de contrato de manutenção completa ou de contrato simples, e uma duração variável que oscila entre um e vinte anos.

Por via da celebração destes contratos não raro as administrações de condomínio, sem que tenham tido qualquer intervenção no processo, vêem-se presas a obrigações de muito longa duração celebrados por anteriores administradores, sem qualquer equivalência ao valores de mercado, amarradas a um contrato celebrado há 5, 10 ou mais anos.

Coloca-se nestes casos a interrogação sobre como equilibrar a palavra dada expressa num contrato pré elaborado e igual para todos os consumidores com o direito de livre escolha de quem contrata um prestador de serviços.

A nosso ver, e como veremos infra já com sindicância judical, o valor da liberdade deve prevalecer.

2. Fala-se aqui em “cláusulas contratuais gerais” dos chamados “contratos de adesão” típicos em áreas como telecomunicações, ginásios, seguros de vida e dos elevadores, que nasceram do fenómeno de “negociação em massa”, não raro a descoberto da lei do mais forte.

Nesta matéria, dispõe o Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro (Regime jurídico das cláusulas contratuais), no seu artigo 1º, que as cláusulas contratuais gerais, no seu sentido essencial, são normas elaboradas ou pré-elaboradoras, sem prévia negociação e cujos destinatários, se limitam aceitar e que o mesmo não pode influenciar.

Ora, não pudendo o destinatário negociar ou alterar estas normas existe a forte possibilidade deste tipo de contratos conterem normas abusivas. Por isso o legislador procurou estabelecer naquele diploma uma proteção do contraente de cláusulas abusivas e suscetíveis de gerar um desequilíbrio entre os contraentes mais “poderosos”, quer através de uma fiscalização é feita de forma incidental, no âmbito de um litígio concreto entre as partes contraentes, mas também de forma mais abstrata e preventiva no âmbito da ação inibitória instaurada pelo Ministério Público em representação da comunidade.

3. No momento em que este artigo é escrito os consumidores têm já ao seu dispor uma lista das decisões judiciais que proíbem a utilização ou declaram a nulidade de cláusulas inseridas em contratos de adesão disponíveis nas bases de dados pública do Ministério da Justiça mas também acessíveis no site da Procuradoria-Geral da República de Lisboa.

Desta forma, qualquer pessoa pode saber qual o texto de todas as cláusulas já declaradas nulas em contratos celebrados com consumidores por profissionais (mais de setenta cláusulas contratuais gerais em trinta e um processos), mas também das empresas envolvidas e das razões invocadas por cada tribunal para a declaração de nulidade.

4. De entre os contratos já considerados nulos relativos a empresas prestadoras do serviço de manutenção de elevadores avulta a nulidade declarada pelo Tribunal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste da seguinte cláusula da empresa OTIS relativa à definição de prazos excessivos para a denúncia do contrato:

“7.3 O presente contrato considera-se tacitamente prorrogado por período de 3 (três) anos desde que não seja denunciado por qualquer dos contratantes com pelo menos noventa dias de antecedência do termo do prazo que então estiver em curso, através de carta registada.

7.4 Uma vez que a natureza, âmbito e duração dos serviços aqui convencionados é elemento conformante da dimensão da estrutura empresarial da Comportel Otis, em caso de denúncia antecipada do presente Contrato pelo(s) Proprietário(s) ou seu representante a Comportel Otis terá direito a uma indemnização por danos, que será imediatamente facturada, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado”.

Isto significa, a nosso ver, que os condomínios podem livremente denunciar contratos de manutenção de elevadores renovados tacitamente por períodos superiores a 3 anos não estando obrigados à liquidação de qualquer indeminização à empresa por quebra contratual.

5. Mas não nos devemos ficar por aqui porque entendemos igualmente que da leitura do acervo das cláusulas já consideradas nulas se podem igualmente extrapolar alguns “casos tipo” para confronto com os contratos celebrados ou a celebrar com as empresas prestadoras do serviço de manutenção de elevadores e que igualmente podem ser considerados nulos num futuro litígio se incluírem clausulas com:

– Exclusões ou irresponsabilidade técnica por avarias.

– Exclusões ou irresponsabilidade por defeitos de fabrico.

– Liquidação de custos administrativos, penalidades ou de contencioso em caso de rescisão antecipada.

– Utilização ou cedência a terceiros de dados sobre o prédio ou seus moradores.

– Fixação como foro competente para a resolução de litígios a sede da empresa prestadora do serviço.

Refira-se que esta lista de casos tipo é o resultado da nossa interpretação da lista cláusulas já consideradas nulas, e que não afasta uma leitura mais cuidada dos textos contratuais com recurso a profissional do foro ou mesmo sindicância em Acão judicial intentada para o efeito.

6. Em conclusão, concordando com Mário Bessone num texto anterior à expansão de um certo consumismo exacerbado que hoje vivenciamos, pudemos dizer com segurança que “ … as intervenções legislativas procuram o ponto de equilíbrio racional entre estratégias de lucro da empresa e tutela dos consumidores. Na esmagadora maioria dos casos, consumidores, mas não só, que, se querem obter bens e serviços quantas vezes essenciais, com ignorância do conteúdo contratual que aceitaram, mas sobretudo, com a submissão a cláusulas expressivas do poder de dominação dos seus utilizadores, numa palavra, abusivas…”

* O presente texto foi elaborado em colaboração com a Exma. Sra. Dra. Patrícia Fonseca, a quem se deve boa parte da investigação e conclusões chegadas.

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O que não te ensinam no estágio

O desencanto com o exercício da advocacia é muito comum entre os jovens licenciados em direito que se encontram a realizar o seu estágio na Ordem dos Advogados. Em Portugal não conheço estudos sobre esta matéria mas é gritante a desproporção entre o número de inscritos no estágio e aqueles que vencem com sucesso a sua agregação (menos de 30% no Conselho Distrital de Lisboa). Nos Estados Unidos um estudo da American Bar Association revela um enorme descontentamento com a profissão sobretudo entre os mais novos.

Com sinceridade acho que muitos jovens licenciados em Direito escolhem a carreira pelas razões erradas e que antes de embarcarem na viagem demorada, cara e exigente do estágio deveriam procurar educar-se sobre as realidades da prática jurídica. Neste artigo procurarei dar um contributo desapaixonado (e provavelmente cruel a espaços) da realidade que vos espera.

Um.O caminho mais curto nem sempre é o que te faz chegar primeiro. O estágio é longo. Demasiado longo e pouco orientado para prática (se querem saber a minha opinião). Mas isso não significa que que o estagiário deva procurar atalhos na sua carreira. Realizar o estágio numa empresa multinacional de cobranças em massa pode trazer retorno financeiro imediato mas é um pobre opção de carreira porque te afasta de qualquer prática profissional relevante. Isto para além ficar mal em qualquer curriculum (já para não falar do constrangimento ideológico à face da Lei dos atos próprios dos Advogados e Solicitadores).

Dois. O tempo é o teu maior património. Usa-o bem. Mas não deixes de o usar com parcimónia. O candidato à advocacia que engoliu o relógio raramente chega ao fim do estágio. “Um advogado não tem horas” escreveu Ary dos Santos. (Ary dos Santos, Nós os Advogados, 1934). “As suas horas são as dos seus clientes, e cada cliente é um patrão que entende que o seu assunto deve passar por cima de todos os outros”. No estágio deves ser o primeiro a chegar e sair com o último dos teus colegas porque muito que isso te prive do convívio do familiares e amigos, do último festival de música ou do próximo derby do teu clube do coração.

Três. A advocacia não é um caminho garantido para o sucesso financeiro. Muito pelo contrário a maioria dos advogados que conheço têm empobrecido alegremente nos últimos anos vitimas da crise, da desjudicialização dos litígios, do desinvestimento público no setor e da desvalorização do ato jurídico (e de tantas outras razões que não cabem nesta artigo; algumas relacionadas com a sua auto-organização e com a organização da nossa Ordem profissional). E se dividires o número de horas que a profissão te exige (60-80 horas por semana pelo menos segundo o estudo supracitado) mesmo os maiores honorários que vieres a receber não parecerão tão generosos.

Quatro. Os advogados não têm uma vida glamourosa e emocionante. A vida de um advogado é mal retratada em programas de televisão. A maioria do nosso trabalho ocorre fora do tribunal (com exceção do Direito Penal menos de um por cento de todos os assuntos tratados num escritório de advogados avança para julgamento). A grande maioria dos casos são resolvidos fora do tribunal por transação ou através de métodos alternativos de resolução de litígios pelo que o nosso quotidiano é bastante monótono. E não há espaço para solistas engraçadinhos, ao contrário do que te querem vender no Suits. Num dos blockbusters deste Verão “Os Guardiões da Galaxia” da Marvel a personagem Groot, uma árvore humanoide, não tarda a aprender como tu a conjugar “nós” em vez de “eu”. Não há volta a dar: vais passar nos próximos anos longas horas a rever vezes sem conta tediosos documentos e depressa compreenderás que no teu escritório de advocacia pouco ou nada gira à volta do teu umbigo.

Cinco. O estágio não serve para aprenderes direito. O tempo dos matraquilhos na Faculdade de Direito, das borgas com os colegas e dos indecifráveis doutos ensinamentos presos com cuspo já passou. O estágio não é um mestrado feito no escritório do patrono. E o mestrado pós Bolonha é (infelizmente) uma forma das Faculdades de Direito ganharem dinheiro à tua conta e que a Ordem tem para contornar o problema de excesso de candidatos à entrada da profissão. No fim de cada dia o estágio é uma preparação para a profissão onde as aptidões que tens de demonstrar são tua produtividade e rentabilidade. Não saber não é desculpa para não ires à procura da solução; ainda que tenhas que dedicar a um assunto mais tempo que os teus colegas.

E, por último, mas não menos importante,

Seis. O advogado não defende só causas justas e pessoas inocentes. E não obstante um advogado poder (e dever) ser um instrumento de mudança social, o litígio tem quase sempre menos a ver com a virtude triunfando sobre o mal e mais com a defesa posição do teu cliente com base nos factos e na legislação aplicável. Desengana-te que não vais conseguir mudar o mundo a partir das quatro paredes do escritório do teu patrono. As decisões judiciais não são tanto sobre a procura da justiça ou do certo contra errado como sobre o alcance de um acordo socialmente aceitável entre todas as partes.

Desculpam-me a frontalidade: mas se estas linhas te chocam estás enganado na tua escolha profissional e ainda vais muito a tempo de mudar de vida…

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Renúncia do mandato. Sair enquanto é tempo

O nosso Estatuto Deontológico diz que o advogado deve recusar patrocínios que considere injustos e não prestar serviços quando suspeitar seriamente que a operação ou atuação jurídica em causa visa a obtenção de resultados ilícitos. Salvo, o devido respeito o que diz o Estatuto é certo mas é muito curto. O advogado deve também recusar o patrocínio a clientes que julgam saber tudo, àqueles que têm expectativas pouco razoáveis quanto à viabilidade da sua pretensão, e ainda aqueles que já trocaram de advogado três vezes antes de o tentar contratar. Não estou a gracejar: é um prazer trabalhar com pessoas inteligentes. Torna o nosso trabalho mais fácil quando representamos clientes que fazem bem o seu “trabalho de casa” e chegam ao escritório com as perguntas certas. Mas há uma linha que separa o cliente que se pretende manter informado e ativo nos seus assuntos daquele que quer dirigir o processo, o advogado, ou até mesmo ser o advogado. É uma linha que não podemos deixar ninguém cruzar em nome da nossa autonomia técnica e independência, mas sobretudo e no fim do dia, da nossa própria sanidade mental.

Deixo umas notas de experiência para sobreviver a um cliente abusivo.

Primeiro, não aceite o patrocínio. Mesmo nestes tempos de crise o distinto colega que me esteja a ler não tem que aceitar cada cliente que lhe entra pela porta, não importa o quão necessitado, simpático ou poderoso possa ser. Na verdade, não raro tem a obrigação ética de dizer “não”.

Segundo, se aceitou o patrocínio e só mais tarde se apercebeu do tipo de cliente que tinha do outro lado da mesa, ainda não é tarde para renunciar ao mandato ou pedir escusa do patrocínio oficioso. As pessoas não melhoram com o tempo e o cliente furioso que demoniza a outra parte – ou o sistema judicial em geral – nunca ficará satisfeito.

Terceiro, aprenda a identificar os sinais de alarme. Os clientes que foram rejeitados por todos os outros colegas e que injuriam o seu anterior mandatário na praça pública (ou o colega da parte contrária), os que conhecem um Juiz amigo que lhes disse como o processo devia ser conduzido e os tiraram o curso de Direito pela televisão ou na Internet são um desastre à espera de acontecer. O colega pesará os riscos e os benefícios. Mas o lugar-comum de que nas costas dos outros vemos as nossas é aqui muito bem aplicado.

Quarto, não deixe frustrar mesmo o que parece ao seu cliente um mau acordo. Não me lembro nestes anos que levo de advocacia que um cliente me tenha elogiado pelo acordo obtido. Um acordo implica cedências reciprocas e para o cliente isso é sempre mau (e culpa do advogado…). Quando o cliente diz “isso não é sobre o dinheiro, é uma questão de princípio” está a mentir. Lá no fundo – mesmo na irracionalidade do litígio – há sempre uma  possibilidade de compromisso. Ainda que uma réstia. E se não há alguma coisa de muito grave se passa com o cliente. Saia enquanto pode.

Não vos quero parecer cínico. Não tenho idade ou estatuto para isso. E na maior parte dos casos forjam-se na relação entre advogado e cliente amizades para toda a vida. Mas há sempre aquelas exceções para as quais temos de estar preparados. Até para não azedarmos para a vida.

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Terraços intermédios são partes comuns?

Nos termos do Artigo 1421.º Nº1 Alínea b) do Código Civil na redação do Decreto-Lei 267/94, de 25-10 são partes comuns do prédio “os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fração”.

Na prática isto significa que após 1995 a responsabilidade sobre a manutenção e realização de obras neste tipo de terraços recai sobre a esfera do condomínio e não dos proprietários da fração autónoma que lhes dá uso (ressalvadas naturalmente as situações em que é o mau uso por parte do proprietário da fração autónoma que está na origem da intervenção a realizar).

Discutiu-se durante anos nos Tribunais Superiores a possibilidade de afastamento da responsabilidade do condomínio relativamente aos chamados “terraços intermédios” (aqueles que se encontram incrustados num dos vários andares do e que não se situam ao nível do último pavimento). Contudo, doutrina e jurisprudência mais recentes apontam no sentido de também nestes casos ser de responsabilizar o condomínio. Escreve o Juiz Conselheiro Aragão Seia na obra “Propriedade Horizontal – Condóminos e Condomínios”, Almedina, pág. 73. que «são considerados partes comuns os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fração (…). Os terraços de cobertura, que tanto se podem situar ao nível do primeiro andar por servirem de cobertura (…) como ao nível de qualquer outro ou até do ultimo piso, cobrindo parte do edifício, mesmo quando estejam afetados ao uso exclusivo de um condómino (…)» (Neste mesmo sentido, Ac. Supremo de 31-05-2012 em www.dgsi.pt).

Assim por exemplo no caso de um título constitutivo da propriedade horizontal data do ano 2000 e o terraço encontra-se situado no sétimo e último piso do edifício pelo que não subsistem quaisquer dúvidas que o normativo supracitado é aplicável recaindo sobre o condomínio a responsabilidade da realização da obra. Contudo, em muitas destas escrituras de propriedade horizontal mais antigas por deficiente elaboração não raro o “terraço” consta descrito com parte da fração autónoma. Sucede, porém, que é hoje igualmente pacífico na jurisprudência e na doutrina que “a enumeração das partes comuns do edifício feita no n. 1 do Artigo 1421 do Código Civil é imperativa” – isto é, sobrepõe se ao que vem escrito na escritura de propriedade horizontal (Neste sentido Pires de Lima e Antunes Varela. Código Civil Anotado, de Pires de Lima, 2. edição página 419 e Luís Carvalho Fernandes “Lições de Direitos Reais”, Quid Juris, Lisboa, 1996., quando escreve: «são imperativamente comuns os terraços sempre que tenham a função de cobertura, designadamente os terraços intermédios que, servindo ao uso de certo pavimento, constituam também cobertura de pavimentos inferiores». Ainda no mesmo sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril